1. Introdução

Várias são as possibilidades de a pessoa jurídica ser excluída do regime simplificado, de forma que neste trabalho analisaremos criteriosamente as situações de vedação e exclusão caso o contribuinte incorra em situação impeditiva.

2. Excesso de Receitas

Uma das situações que vedam a tributação no Simples Nacional é em relação ao excesso de receitas em relação ao permitido para o regime. Conforme menciona o artigo 15 da Resolução CGSN n° 140/2018, a pessoa jurídica poderá ser optante se o total das receitas brutas no ano em curso e no ano anterior sejam inferiores ao valor do limite, que atualmente é de R$ 4.800.000,00.

esta forma, uma empresa em início de atividade, ou uma que deseja efetuar a opção pelo Simples Nacional no próximo ano-calendário, estariam vedadas ao ingresso caso a sua receita bruta esteja acima do limite e mesmo que seja deferido a opção, estaria em situação impeditiva e seria procedido o seu desenquadramento.

Cabe destacar que o limite de receitas brutas aplica-se também e neste caso de forma segregada, as operações de exportação, de forma que a pessoa jurídica poderá ter o auferimento de receitas no mercado interno de até R$ 4.800.000,00 e adicionalmente no mercado externo mais R$ 4.800.000,00 sem prejuízo de desenquadramento do regime simplificado, como discorre o inciso I do artigo 15 da Resolução CGSN n° 140/2018.

Observa-se que outro ponto importante que nos remete a Resolução CGSN n° 140/2018, artigo 3°, é que a pessoa jurídica em início de atividade deve considerar o faturamento proporcionalizado para fins de enquadramento e limite de receitas.

A menção da legislação é que deverão ser considerados R$ 400.000,00, que deverão ser multiplicados pelo número de meses compreendidos entre o início de atividade e o final do respectivo ano-calendário, sendo considerados as frações de meses como um mês inteiro, devendo o limite ser considerado inclusive se o início das atividades ocorreu no ano anterior ao da opção pelo Simples Nacional.

Porém, caso uma pessoa que já esteja enquadrada no regime simplificado incorrer em excesso de receitas, será excluída deste regime e deverá efetuar a comunicação obrigatória de desenquadramento, como menciona a Lei Complementar n° 123/2006, artigo 30.

2.1. Comunicação de exclusão

A exclusão do regime do Simples Nacional por excesso de receita deverá ser comunicada, até o último dia útil do mês subsequente à ultrapassagem em mais de 20% do limite de R$ 4.800.000,00, produzindo efeitos a partir do mês subsequente ao do excesso e até o último dia útil do mês de janeiro do ano-calendário subsequente, na hipótese de não ter ultrapassado em mais de 20% do limite de R$ 4.800.000,00, produzindo efeitos a partir do ano-calendário subsequente ao do excesso, conforme o artigo 30 e 31 da Lei Complementar n° 123/2006.

Nos casos de início da atividade, a pessoa jurídica incorrendo em excesso de receitas em relação ao limite proporcional, deve-se comunicar a exclusão por excesso de receitas, que não retroagirá ao início de atividade se o excesso não for superior a 20% do limite, neste caso os efeitos da exclusão serão a partir do ano-calendário subsequente, porém, se o excesso for superior a 20% do limite, será desenquadrado de forma retroativa ao início das atividades, como trata a Resolução CGSN n° 140/2018, artigo 3°, § 2°.

3. Participação Societária

Quando a pessoa jurídica do Simples Nacional tem sócios em comum com outras pessoas jurídicas, a depender do caso, poderá ocorrer a vedação ou desenquadramento do regime.

Cabe esclarecer que para efetuar a análise correta da participação societária para fins de desenquadramento é levado em consideração o porte da Pessoa Jurídica e não o seu regime tributário.

Em relação a participação societária, o § 4° do artigo 3° da Lei Complementar n° 123/2006, determina que não poderá ser optante pelo Simples Nacional a pessoa jurídica:

a) de cujo capital participe outra pessoa jurídica;

b) que seja filial, sucursal, agência ou representação, no País, de pessoa jurídica com sede no exterior;

c) de cujo capital participe pessoa física que seja inscrita como empresário ou seja sócia de outra empresa que receba tratamento jurídico diferenciado nos termos da Lei Complementar n° 123/2006, desde que a receita bruta global ultrapasse o limite de que trata o inciso II do artigo 3° da mesma Lei;

d) cujo titular ou sócio participe com mais de 10% do capital de outra empresa não beneficiada pela Lei Complementar n° 123/2006, desde que a receita bruta global ultrapasse o limite de que trata o inciso II do artigo 3° da Lei Complementar n° 123/2006;

e) cujo sócio ou titular seja administrador ou equiparado de outra pessoa jurídica com fins lucrativos, desde que a receita bruta global ultrapasse o limite de que trata o inciso II do artigo 3° da Lei Complementar n° 123/2006;

f) constituída sob a forma de cooperativas, salvo as de consumo;

g) que participe do capital de outra pessoa jurídica;

h) resultante ou remanescente de cisão ou qualquer outra forma de desmembramento de pessoa jurídica que tenha ocorrido em um dos 5 (cinco) anos-calendário anteriores; i) constituída sob a forma de sociedade por ações;

j) cujos titulares ou sócios guardem, cumulativamente, com o contratante do serviço, relação de pessoalidade, subordinação e habitualidade.

Atenção especial merecem as alíneas “c” e “d”, de forma que o tratamento jurídico diferenciado que menciona a legislação refere-se ao faturamento da pessoa jurídica e não ao seu regime tributário.

Isto posto, entende-se que, se o(a) sócio(a) da pessoa jurídica optante pelo Simples Nacional que for sócio(a) de outra sociedade que seja enquadrada como ME ou EPP, independente do seu regime tributário, deverá efetuar a soma das receitas brutas, e se exceder o limite, gerará a exclusão da empresa optante.

Outro ponto de destaque vai para o caso onde o(a) sócio(a) da pessoa jurídica optante pelo Simples Nacional que participa do capital de outra empresa que não tem o enquadramento de ME ou EPP, desta forma deverá ser analisado o percentual de participação societária, de forma que o mesmo seja de até 10%, poderá permanecer no Simples Nacional e não é levado em consideração a soma das receitas brutas.

Agora, se o percentual de participação societária for superior a 10%, deverá analisar se a soma das receitas brutas exceder o limite da ME, a optante pelo Simples Nacional está impedida de permanecer no regime diferenciado.

3.1. Comunicação de Exclusão

Quando a pessoa jurídica, incorrer em alguma destas situações de vedação, na forma que menciona o Inciso II do artigo 30 da Lei Complementar n° 123/2006, deverão obrigatoriamente efetuar a comunicação de exclusão até o último dia útil do mês seguinte ao que ocorreu a situação impeditiva (Inciso II do § 1° do artigo 30 da Lei Complementar n° 123/2006) que procederá efeitos a partir do primeiro dia do mês seguinte ao que ocorreu a situação de impedimento (Inciso II do artigo 31 da Lei Complementar n° 123/2006)

4. Atividades Vedadas

Algumas atividades são impeditivas e caso sejam exploradas gerarão a exclusão da pessoa jurídica do regime simplificado, atualmente, segundo o artigo 17 da Lei Complementar n° 123/2006, as atividades impedidas, são:

a) que explore atividade de prestação cumulativa e contínua de serviços de assessoria creditícia, gestão de crédito, seleção e riscos, administração de contas a pagar e a receber, gerenciamento de ativos (asset management), compras de direitos creditórios resultantes de vendas mercantis a prazo ou de prestação de serviços (factoring);

b) que tenha sócio domiciliado no exterior;

c) de cujo capital participe entidade da administração pública, direta ou indireta, federal, estadual ou municipal;

d) que preste serviço de transporte intermunicipal e interestadual de passageiros, exceto quando na modalidade fluvial ou quando possuir características de transporte urbano ou metropolitano ou realizar-se sob fretamento contínuo em área metropolitana para o transporte de estudantes ou trabalhadores;

e) que seja geradora, transmissora, distribuidora ou comercializadora de energia elétrica;

f) que exerça atividade de importação ou fabricação de automóveis e motocicletas;

g) que exerça atividade de importação de combustíveis;

h) que exerça atividade de produção ou venda no atacado de: cigarros, cigarrilhas, charutos, filtros para cigarros, armas de fogo, munições e pólvoras, explosivos e detonantes; e, bebidas (alcoólicas e cervejas sem álcool);

i) que realize cessão ou locação de mão-de-obra;

j) que se dedique ao loteamento e à incorporação de imóveis;

k) que realize atividade de locação de imóveis próprios, exceto quando se referir a prestação de serviços tributados pelo ISS;

l) com ausência de inscrição ou com irregularidade em cadastro fiscal federal, municipal ou estadual, quando exigível.

Conforme trata o inciso VIII do § 4° do artigo 3° da Lei Complementar n° 123/2006 será impedida ao regime do Simples Nacional a pessoa jurídica que exerça atividade de banco comercial, de investimentos e de desenvolvimento, de caixa econômica, de sociedade de crédito, financiamento e investimento ou de crédito imobiliário, de corretora ou de distribuidora de títulos, valores mobiliários e câmbio, de empresa de arrendamento mercantil, de seguros privados e de capitalização ou de previdência complementar.

Esclarecemos que a exceção mencionada na alínea “k”, ocorre quando há locação de imóveis próprios, com a finalidade de exploração de salões de festas, centro de convenções, escritórios virtuais, stands, quadras esportivas, estádios, ginásios, auditórios, casas de espetáculos, parques de diversões, canchas e congêneres, para realização de eventos ou negócios de qualquer natureza. (Solução de Consulta Cosit n° 127/2014)

4.1. Mudanças a partir de janeiro/2018

Cabe destacar que segundo as alterações trazidas pela Lei Complementar n° 155/2016 excetua-se da vedação, as bebidas alcoólicas, produzidas ou vendidas no atacado por micro e pequenas cervejarias, micro e pequenas vinícolas, produtores de licores e micro e pequenas destilarias que segundo o § 5° do artigo 17 da Lei Complementar n° 123/2006, obrigatoriamente deverão ser registradas no Ministério da Agricultura, Pecuária e Abastecimento e obedecerão também à regulamentação da Agência Nacional de Vigilância Sanitária e da Secretaria da Receita Federal do Brasil quanto à produção e à comercialização de bebidas alcoólicas.

4.2. Comunicação de Exclusão

Quando for verificado que a pessoa jurídica incorre em alguma situação que seja impeditiva ao seu enquadramento, na forma que menciona o inciso II do artigo 30 da Lei Complementar n° 123/2006, deverão obrigatoriamente efetuar a comunicação de exclusão até o último dia útil do mês seguinte ao que ocorreu a situação impeditiva (Inciso II do § 1° do artigo 30 da Lei Complementar n° 123/2006) que procederá efeitos a partir do primeiro dia do mês seguinte ao que ocorreu a situação de impedimento (Inciso II do artigo 31 da Lei Complementar n° 123/2006).

5. Exclusão por Débitos

Uma observação importante mencionado no inciso V do artigo 17 da Lei Complementar n° 123/2006 é que será impedida de tributar no Simples Nacional a empresa que possua débito com o Instituto Nacional do Seguro Social (INSS), ou com as Fazendas Públicas Federal, Estadual ou Municipal, cuja exigibilidade não esteja suspensa pela regularização, parcelamentos ou discussão judicial.

Nestes casos, em regra a Receita Federal do Brasil (RFB) efetuará a emissão de um Ato Declaratório Executivo (ADE) para notificar o contribuinte de sua situação e concederá um prazo para que o mesmo regularize suas pendências, para que não seja excluído. Porém, este fato não quer dizer que a qualquer momento a pessoa jurídica não seja excluída, visto que esta situação é de impedimento.

5.1. Comunicação de exclusão

Como nos outros casos mencionados, esta situação também gera a obrigatoriedade de o contribuinte comunicar a sua exclusão.

Na forma que menciona o inciso II do artigo 30 da Lei Complementar n° 123/2006, deverão obrigatoriamente efetuar a comunicação de exclusão até o último dia útil do mês seguinte ao que ocorreu a situação impeditiva (Inciso II do § 1° do artigo 30 da Lei Complementar n° 123/2006) que produzirá efeitos a partir do primeiro dia do mês seguinte ao que ocorreu a situação de impedimento (Inciso II do caput do artigo 31 da Lei Complementar 123/2006).

6. Exclusão por Opção

Fora as situações que geram a exclusão obrigatória do regime do Simples Nacional, quando o contribuinte julgar conveniente e mais vantajoso, poderá efetuar a sua exclusão deste regime a qualquer tempo, observando os efeitos desta comunicação.

6.1. Comunicação de exclusão

Conforme mencionado anteriormente e conforme o inciso I do artigo 30 da Lei Complementar n° 123/2006, a comunicação de exclusão por opção, poderá ser efetuada a qualquer tempo, porém, destaca-se que segundo o inciso I do artigo 31 da Lei Complementar n° 123/2006 os efeitos apenas ocorrerão em janeiro do ano-calendário seguinte, de forma que até dezembro do ano-calendário em curso, a pessoa jurídica deverá ser tributada no Simples Nacional.

7. Exclusão de Ofício

Nos pontos que discorrem os artigos 28 e 29 da Lei Complementar n° 123/2006, existe ainda a possibilidade de a pessoa jurídica incorrer em situação impeditiva e ser excluída de ofício pela RFB. A exclusão de ofício é efetuada pela RFB quando a mesma verifica alguma situação de irregularidade e não depende de uma comunicação do contribuinte.

A exclusão de ofício ocorrerá quando:

a) verificada a falta de comunicação de exclusão obrigatória;

b) for oferecido embaraço à fiscalização, caracterizado pela negativa não justificada de exibição de livros e documentos a que estiverem obrigadas, bem como pelo não fornecimento de informações sobre bens, movimentação financeira, negócio ou atividade que estiverem intimadas a apresentar, e nas demais hipóteses que autorizam a requisição de auxílio da força pública;

c) for oferecida resistência à fiscalização, caracterizada pela negativa de acesso ao estabelecimento, ao domicílio fiscal ou a qualquer outro local onde desenvolvam suas atividades ou se encontrem bens de sua propriedade;

d) a sua constituição ocorrer por interpostas pessoas;

e) tiver sido constatada prática reiterada de infração ao disposto nesta Lei Complementar;

f) a empresa for declarada inapta, na forma dos artigos 81 e 82 da Lei n° 9.430/96, e alterações;

g) comercializar mercadorias objeto de contrabando ou descaminho;

h) houver falta de escrituração do livro-caixa ou não permitir a identificação da movimentação financeira, inclusive bancária;

i) for constatado que durante o ano-calendário o valor das despesas pagas supera em 20% o valor de ingressos de recursos no mesmo período, excluído o ano de início de atividade;

j) for constatado que durante o ano-calendário o valor das aquisições de mercadorias para comercialização ou industrialização, ressalvadas hipóteses justificadas de aumento de estoque, for superior a 80% dos ingressos de recursos no mesmo período, excluído o ano de início de atividade;

k) houver descumprimento reiterado da obrigação contida no inciso I do artigo 26 da Lei Complementar n° 123/2006, ou seja, a emissão de notas fiscais, conforme obrigatoriedade e indicação do estado e/ou município;

l) omitir de forma reiterada da folha de pagamento da empresa ou de documento de informações previsto pela legislação previdenciária, trabalhista ou tributária, segurado empregado, trabalhador avulso ou contribuinte individual que lhe preste serviço.

Segundo os §§ 1° e 2° do artigo 29 da Lei Complementar n° 123/2006, a exclusão por um destes motivos tem efeitos no próprio mês que incorreu a situação impeditiva e impede que o contribuinte seja optante pelo regime simplificado pelos próximos três anos, de forma que este impedimento poderá ser elevado para 10 anos caso seja constatada a utilização de artifício, ardil ou qualquer outro meio fraudulento que induza ou mantenha a fiscalização em erro, com o fim de suprimir ou reduzir o pagamento de tributo apurável.

8. Falta de Comunicação

Como mencionado anteriormente, a comunicação de desenquadramento é obrigatória e se não efetuada dentro dos prazos descritos, gera multa para a pessoa jurídica, que na forma do artigo 36 da Lei Complementar n° 123/2006, sujeitará a pessoa jurídica a multa correspondente a 10% do total dos impostos e contribuições devidos de conformidade com o Simples Nacional no mês que anteceder o início dos efeitos da exclusão, observando que a multa mínima não será inferior a R$ 200,00 e não há nenhuma hipótese de redução na multa.

Autor: Equipe Técnica Econet Editora

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